Accord de non-sollicitation : un guide complet pour les États-Unis

Que se passe-t-il lorsque votre meilleur commercial démissionne un vendredi et commence à appeler vos plus gros clients dès le lundi ?

Un accord de non-sollicitation est précisément le contrat destiné à empêcher cela. Il interdit légalement aux anciens salariés, prestataires ou partenaires de débaucher vos clients ou votre personnel pendant une période déterminée après leur départ. Bien utilisé, il protège les relations et le chiffre d'affaires que vous avez mis des années à construire, sans pour autant empêcher quiconque de gagner honnêtement sa vie ailleurs.

Ci-dessous, nous vous expliquons en détail ce que couvrent ces accords, comment les tribunaux américains les traitent d'un État à l'autre, et comment en rédiger un qui soit réellement valable au sein de votre contrats de travail.

Qu'est-ce qu'un accord de non-sollicitation ?

Un accord de non-sollicitation est une clause contractuelle qui interdit à une personne de solliciter les clients, les consommateurs, les salariés ou les fournisseurs d'une entreprise à leur propre profit ou à celui d'un concurrent après la fin de la relation de travail. Elle protège les relations commerciales et la réputation de l'entreprise et, contrairement à une clause de non-concurrence, elle n'empêche pas une personne d'accepter un poste chez un concurrent.

Les employeurs s'appuient sur ces clauses car leurs atouts les plus précieux partent souvent avec les collaborateurs : la confiance des clients, le savoir-faire institutionnel et la cohésion de l'équipe. L'accord établit une protection juridique autour de ces relations pendant une période raisonnable après le départ.

→ Pour en savoir plus : comment une approche structurée processus d'intégration des nouveaux collaborateurs fixe ces conditions dès le premier jour.

Pour faire respecter cette loi, il faut toutefois commencer par savoir ce que la loi considère effectivement comme du démarchage.

Qu'est-ce qui est considéré comme du démarchage ?

On entend par « démarchage » le fait de contacter activement et délibérément les clients ou les salariés d'une entreprise dans le but de remporter des contrats ou de les débaucher. Les activités passives, telles qu'une publication publique sur les réseaux sociaux, une publicité générale ou le fait de répondre à un appel d'un client qui vous a contacté en premier, ne sont généralement pas considérées comme du démarchage.

Les tribunaux prennent cette distinction très au sérieux. Comme un tribunal du Massachusetts Selon cette interprétation, tant que ce sont les clients qui ont pris contact avec l'employé et non l'inverse, il n'y a pas de violation de la clause de non-sollicitation.

C'est sur les réseaux sociaux que cette limite est le plus souvent mise à l'épreuve. Les tribunaux ont généralement estimé qu'un une simple publication sur LinkedIn ou une invitation à se connecter Le simple fait de proposer vos services de manière générale ne constitue pas une sollicitation, mais le fait d'inciter activement d'anciens collègues ou clients à transférer leur activité dépasse les limites.

Ces précisions prennent tout leur sens lorsque vous constatez les différentes formes que peuvent prendre ces accords.

Quels sont les principaux types de clauses de non-sollicitation ?

Il existe quatre types courants, définis en fonction des personnes ou des éléments qu’ils protègent : les salariés, les clients, les fournisseurs et les relations nouées par un prestataire indépendant. Chacun d’entre eux vise un actif spécifique qu’un salarié quittant l’entreprise pourrait, sans cela, emporter avec lui.

Les quatre principaux types fonctionnent comme suit :

• Clause de non-sollicitation (anti-débauchage) des salariés : Empêche un ancien salarié de débaucher votre personnel actuel, qu'il s'agisse de salariés à temps plein ou 1 099 prestataires indépendants, pour les suivre jusqu'à la porte.
• Clause de non-sollicitation des clients : Empêche un salarié qui quitte l'entreprise de contacter les clients dont il s'occupait afin de leur proposer ses services ailleurs.
• Clause de non-sollicitation des fournisseurs : Empêche un ancien collaborateur de détourner ou de perturber les relations avec les fournisseurs dont dépendent vos activités.
• Clause de non-sollicitation des prestataires indépendants : Étend ces mêmes protections à les travailleurs indépendants et les auto-entrepreneurs, qui ont souvent un accès privilégié à vos clients et à vos systèmes.

Quel que soit le type que vous utilisiez, cette clause n'est valable que si elle contient les dispositions appropriées.

Que doit contenir un accord de non-sollicitation ?

Un accord de non-sollicitation solide désigne précisément les personnes concernées, définit ce qui constitue une sollicitation, fixe la durée de la restriction, précise le champ d'application, détaille ce que la personne reçoit en contrepartie et énumère les conséquences d'un manquement. Des termes vagues ou trop généraux constituent le moyen le plus rapide de voir l'ensemble de la clause déclarée nulle.

Tous les accords exécutoires que nous examinons comportent généralement ces sept éléments :

1. Parties concernées : Une définition claire des clients, collaborateurs ou fournisseurs avec lesquels il est interdit d'entrer en contact, généralement limitée à ceux avec lesquels la personne a effectivement travaillé.
2. Champ d'application des comportements interdits : Une description précise de ce que signifie le terme « solliciter », afin que cette clause n'englobe pas par inadvertance les contacts passifs ou entrants.
3. Durée : Un délai précis, généralement compris entre six mois et deux ans, parfois associé à indemnité de préavis pendant la période de transition.
4. Champ d'application géographique : Toute restriction territoriale, liée au lieu où la personne a effectivement exercé son activité, plutôt qu'une interdiction générale à l'échelle nationale.
5. Remarque : Une contrepartie de valeur que le salarié reçoit en échange, telle qu'une offre d'emploi, une prime ou actions dont les droits sont acquis progressivement.
6. Recours en cas de manquement : Les conséquences, qu'il s'agisse d'injonctions judiciaires, de sanctions pécuniaires ou de dommages-intérêts forfaitaires, ainsi que toute récupération de rémunération complémentaire.
7. Remerciements : Une déclaration attestant que le signataire a lu, compris et accepté de son plein gré les conditions.

Une fois ces éléments mis en place, la question suivante est de savoir en quoi un accord de non-sollicitation diffère des deux contrats avec lesquels il est le plus souvent confondu.

En quoi un accord de non-sollicitation diffère-t-il d'un accord de non-concurrence ou d'un accord de confidentialité (NDA) ?

Un accord de non-sollicitation limite les personnes que vous pouvez contacter, un accord de non-concurrence limite les lieux où vous pouvez travailler, et un accord de confidentialité limite les informations que vous pouvez divulguer. Ces clauses figurent souvent dans le même contrat, mais sont juridiquement distinctes, et les tribunaux appliquent beaucoup plus volontiers la clause de non-sollicitation, plus restrictive, qu’une clause de non-concurrence, plus large.

Le tableau ci-dessous présente une comparaison entre les trois clauses restrictives :

C'est précisément en raison de cette applicabilité relative que tout dépend en grande partie du lieu où vous et votre salarié vous trouvez.

→ Lire : quel salarié de droit c'est-à-dire pourquoi l'éditeur peut modifier les clauses contractuelles applicables.

Les clauses de non-sollicitation sont-elles exécutoires aux États-Unis ?

Oui, dans la plupart des États, mais la force exécutoire est déterminée au cas par cas par chaque État, et non par la législation fédérale. Les tribunaux valident un accord de non-sollicitation lorsqu’il protège un intérêt commercial légitime et qu’il est raisonnable en termes de portée, de durée et de zone géographique. Comme il est plus restreint qu’une clause de non-concurrence, il fait généralement l’objet d’un examen moins rigoureux, bien que quelques États le restreignent ou le déclarent purement et simplement nul.

Ces clauses sont très répandues. Des chercheurs fédéraux estiment que En effet, environ 18 % des salariés américains sont soumis à une clause de non-concurrence, et plus d'un quart des salariés du secteur privé en ont signé une à un moment ou à un autre, ce qui montre à quel point les employeurs ont couramment recours à ces clauses restrictives pour protéger leurs relations commerciales.

Les éléments qui déterminent la force exécutoire se résument à trois critères que tout tribunal applique.

Qu'est-ce qui rend un accord de non-sollicitation exécutoire ?

Les tribunaux examinent trois éléments : si l'accord protège un intérêt commercial légitime, tel que la clientèle ou les secrets d'affaires, si ses limites sont raisonnables et si le salarié a reçu une contrepartie valable. Si l'un de ces critères n'est pas rempli, la clause est susceptible d'être invalidée.

Voici ce que signifie concrètement chaque test :

• Intérêt commercial légitime : L'accord doit protéger des éléments concrets, tels que des listes de clients confidentielles, des secrets d'affaires ou la stabilité de l'effectif, ce qu'un simple audit de conformité peut vous aider à établir votre dossier.
• Portée et durée raisonnables : Les restrictions ne doivent pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Une restriction de deux ans, limitée à un client spécifique, est bien plus sûre qu'une interdiction illimitée visant toutes les personnes que l'employé a jamais rencontrées.
• Contrepartie valable : Le salarié doit recevoir quelque chose ayant une valeur. Dans la plupart des États, le simple fait de conserver son emploi suffit, mais une minorité d'entre eux exige un avantage supplémentaire, tel qu'une augmentation, une prime ou ensemble d'avantages sociaux.

Le degré de rigueur avec lequel chaque test est appliqué dépend fortement de l'État.

En quoi les lois relatives à la non-sollicitation diffèrent-elles d'un État à l'autre ?

C'est la loi de l'État qui régit tout. La Californie annule la quasi-totalité des les accords de non-sollicitation, y compris les clauses anti-débauchage des salariés, alors que le Texas et la Floride appliquent sans difficulté celles qui sont raisonnables. New York et le Massachusetts se situent entre les deux, et l'Illinois impose des seuils de salaire minimum à partir desquels une clause peut lier un salarié.

Voici comment six des États les plus influents traitent ces accords :

Une autre question vient s'ajouter à toutes ces disparités entre les États : l'interdiction des clauses de non-concurrence par la FTC a-t-elle changé quelque chose ?

L'interdiction des clauses de non-concurrence imposée par la FTC aura-t-elle une incidence sur les accords de non-sollicitation en 2026 ?

Non. À compter de 2026, il n'existe aucune restriction fédérale concernant les clauses de non-sollicitation ou de non-concurrence. La règle de la FTC de 2024, qui aurait interdit la plupart des clauses de non-concurrence, a été annulé par un tribunal, l'agence a retiré son recours en 2025, et la règle a été officiellement supprimée de la réglementation fédérale en février 2026. Ces deux éléments restent régis par la législation régionale.

Savoir qu'un accord est exécutoire n'a d'intérêt que si vous savez également ce que coûte son non-respect.

Que se passe-t-il si vous enfreignez un accord de non-sollicitation ?

Si vous enfreignez un accord de non-sollicitation valide, l'employeur peut intenter une action en justice pour en faire respecter les termes. La mesure la plus courante consiste en une injonction vous ordonnant de mettre fin à la sollicitation, mais les tribunaux peuvent également accorder des dommages-intérêts pour le préjudice commercial subi ou faire appliquer le montant des dommages-intérêts forfaitaires prévu dans le contrat. Les employeurs associent souvent cette action à une action en justice pour violation de secrets d'affaires.

La mise en œuvre prend généralement l'une des formes suivantes :

• Mesures injonctives : Une décision de justice ordonnant de cesser immédiatement tout contact avec les clients ou les salariés concernés.
• Dommages-intérêts : Une compensation pour le manque à gagner et la perte de relations commerciales, qui, dans certains cas, est récupérée par le biais de saisie sur salaire.
• Indemnités forfaitaires : Une somme convenue à l'avance, qui n'est exécutoire que si elle correspond à une estimation raisonnable du préjudice subi et ne constitue pas une pénalité.
• Revendications relatives aux secrets d'affaires : Une action parallèle fondée sur la législation fédérale Loi sur la protection des secrets commerciaux lorsque des données confidentielles sont également en jeu.

Rien de tout cela ne vous empêche de poursuivre votre carrière, et c'est là qu'intervient une idée fausse très répandue.

Pouvez-vous travailler pour un concurrent après avoir signé un accord de non-sollicitation ?

Oui. Un accord de non-sollicitation ne vous empêche pas d'accepter un poste chez un concurrent ou de créer votre propre entreprise. Il vous interdit uniquement de solliciter activement les clients ou le personnel de votre ancien employeur. C'est précisément cette distinction qui constitue le point le plus souvent mal compris concernant ces accords.

Plus une restriction est ciblée, plus elle a de chances d'être validée et moins elle risque d'entraîner un salarié dans une bataille judiciaire coûteuse. Comme l'explique un économiste de l'université du Maryland Evan Starr, dont les travaux de recherche ont influencé le débat fédéral sur les clauses restrictives, l'a formulé ainsi :

Même si un salarié est lié par une clause de non-concurrence, il pourrait tout de même être contraint d'intenter une action en justice pour se libérer d'une clause, même si celle-ci est sans fondement.

C'est précisément en raison de ce risque de litige que des clauses de non-sollicitation claires et formulées de manière restrictive, plutôt que des clauses de non-concurrence de portée générale, constituent l'outil le plus judicieux pour la plupart des employeurs.

Alors, comment rédiger concrètement un document qui vous protège sans pour autant donner lieu à un litige ?

Comment les employeurs peuvent-ils rédiger un accord de non-sollicitation qui tienne la route ?

Rédigez-les de manière restrictive, liez chaque restriction à un intérêt commercial réel et adaptez les clauses à la législation en vigueur dans l’État de résidence du salarié. Les accords qui résistent à une contestation précisent clairement les personnes concernées, sont raisonnables en termes de durée et de zone géographique, s’appuient sur une contrepartie claire et s’accompagnent de clauses de confidentialité et de protection de la propriété intellectuelle.

D'après notre expérience dans l'accompagnement des entreprises pour la constitution d'équipes respectant les règles, les clauses qui font la différence présentent les caractéristiques suivantes :

• Soyez précis : Limitez cette restriction aux clients et aux collaborateurs avec lesquels cette personne a effectivement travaillé, et non à l'ensemble des personnes figurant dans votre base de données.
• Fixez-vous un délai raisonnable : Une durée comprise entre six et vingt-quatre mois couvre la plupart des intérêts légitimes, tandis que des durées plus longues suscitent des interrogations.
• Par État : Vérifiez les règles d'application et corrigez-les classification des salariés là où réside le salarié, et pas seulement là où votre entreprise a son siège social.
• Faites preuve d'une réelle prise en compte : Intégrez cette clause à une offre d'emploi, à une promotion ou à une prime dès la signature du contrat, et procédez à une sélection rigoureuse des nouvelles recrues en veillant à ce que vérifications d'antécédents.
• Adoptez une approche de protection par couches : Associez la clause de non-sollicitation à des clauses de confidentialité et à une clause de processus de départ lorsque les gens partent.

Il est difficile de s'assurer que tout cela soit correctement mis en œuvre dans plusieurs États ou pays sans aide.

→ Voir aussi : comment licencier un salarié sans encourir de risque juridique évitable.

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